En 1.990 el Consejo de Comunidades Europeas elaboró una directiva cuyo articulo 1.2 indicaba: “la carga de la prueba de la ausencia de culpa incumbirá al prestador de servicio”.  Se basaba en las dificultades que para un lego en la materia representaba demostrar la culpabilidad del profesional, ya sea arquitecto, médico etc. Éste fue el origen de la doctrina conocida como la “inversión de la carga de la prueba”, o sea, correspondería al acusado demostrar que ha actuado correctamente. En términos vulgares representaría pasar de “inocente hasta que no se demuestre lo contrario” a “culpable mientras no se pueda demostrar la inocencia”.  Lo que en aquellos años parecía difícil de aplicar en el campo del derecho sanitario, es actualmente uno de los temas más debatidos, más interesantes y a la vez más referenciado en las sentencias sobre responsabilidad de los sanitarios.

Una sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1994, hacía referencia a la imprudencia en los términos siguientes: “la imprudencia exige: 1)Acción u omisión voluntaria no maliciosa. 2)Infracción del deber de cuidado. 3)Creación de un riesgo previsible y evitable. 4)Resultado dañoso derivado de aquella descuidada conducta. Así pues la relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata”. Para los que no somos juristas,  es una doctrina absolutamente lógica y consecuente. Para demostrar la culpabilidad es necesario hacer algo mal, que se origine un daño y que exista relación entre lo que se haya hecho mal y el daño.

Por desgracia, la filosofía de los tribunales está cambiando de forma radical y  cada vez son más las sentencias, incluso en la vía penal, aunque de forma sutil, que hacen referencia a la “inversión de la carga de la prueba”. La Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de doce de diciembre de 1998, analiza la demanda de los familiares de un enfermo que falleció tras  una intervención quirúrgica. Refleja la sentencia “ SEGUNDO: las graves e irremediables secuelas que afectan a D.ª I C. C., fueron como consecuencia de su reacción alérgica a los medicamentos suministrados por vía intravenosa durante la inducción anestésica practicada por el médico recurrente, D. F V. S., lo que el Tribunal de Instancia no estableció como causa-efecto decisiva, al sentar como hecho probado que la causa determinante de la paraplejía total que sufre la paciente de referencia, fue que a los pocos minutos del inicio de las actividades de anestesia le afectó una hipotensión a cero, por no haber sido intubada correctamente con antelación, sin descartar que por razón de tan acusado descenso de la tensión se hubiera producido una tardía intubación” , “Resulta sabido, por ser notorio del conocimiento popular, lo difícil que es en estos casos para los litigantes el precisar las actuaciones médicas y las sanitarias que, por negligentes o defectuosas, atentan y dañan la salud de las personas, así como aportar las pruebas colaboradoras necesarias, ante la pasividad unas veces y otras la falta de colaboración y hasta oposición sostenida y conciliada de médicos, sanitarios y centros asistenciales, y es la actividad probatoria llevada a cabo con las debidas garantías legales-procesales la que los determina. En el caso de autos la causa petendi no es otra que la conducta culpabilística del facultativo anestesiólogo que recurre, por mala, deficiente y negligente actuación con graves y permanenciales consecuencias, dañosa para la salud de la persona, que resultó perfectamente identificada, lo que hace aplicable la responsabilidad por culpa extracontractual del artículo 1.902 del Código civil.

Conforme a la doctrina más avanzada de esta Sala de casación civil, en materia de culpa médica, correspondía a los recurrentes haber probado que se empleó correcta praxis y se practicó el intubado con todas las condiciones de previsión, oportunidad y seguridad suficientes para evitar los gravísimos daños ocasionados, lo que llevaría a la posibilidad de poder contemplar supuesto de caso fortuito, cuya demostración cumplida corresponde a quien resulte demandado en asuntos como el presente (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 Jul. 1996 y 29 Jul. 1989)”.  Esta doctrina, se está imponiendo de forma progresiva  en las demandas a profesionales, en las que viene reflejada la necesidad de demostrar la inocencia por parte del acusado. La justificación de los juristas, a este cambio tan radical, es debida a los pocos conocimientos médicos que tiene el demandante para poder demostrar la culpabilidad. Lo expresan de forma muy gráfica, y refieren que intentar que alguien que no sabe de medicina pruebe la mala praxis de una actuación médica sería exigirle una “prueba diabólica”. Esta sentencia hace referencia, igualmente, a la absoluta desconfianza de los magistrados en los peritajes de los médicos, “ante la pasividad unas veces y otras la falta de colaboración y hasta oposición sostenida y conciliada de médicos.

Pero para comprender mucho mejor el alcance de este problema y las consecuencias futuras que pueda conllevar, nos tenemos que referir a la conferencia sobre “La responsabilidad civil y penal de los médicos” organizada por Diario Médico, en Abril de 1997, en las que Ricardo de Ángel Yaguez analiza una sentencia del Tribunal Supremo de gran importancia:  “Me refiero a la sentencia de 2 de diciembre de 1996. El punto de vista de mis reflexiones consiste, cómo no, en la doctrina jurisprudencial, tan repetida, según la cual en casos de daños por actos médicos no se presume la culpa del profesional y, por tanto, no se produce la inversión de la carga de la prueba que, en términos generales, rige en materia de responsabilidad civil.”. Analiza posteriormente la referida sentencia “con posterioridad al parto, la esposa y madre de los demandantes sufrió una fuerte hemorragia que obligó a localizar al ginecólogo demandado. Este práctico en primer lugar un legrado, que no corrigió la efusión sanguínea, hasta el punto que se hicieron precisa unas transfusiones. Como quiera que el flujo de sangre era considerable y el tiempo apremiaba sin corregirse la hemorragia, se sometió a la paciente  a una extirpación del útero, que fue la que vino a cortar la hemorragia, si bien en un momento en el que el cuadro clínico de la paciente presentaba ya síntomas inequívocos y fatales de una anemia intensa, que generó inexorablemente una anoxia cerebral, determinante a su vez de una encefalopatía que se manifestó con graves secuelas. Trasladada la enferma a otro centro sanitario, nada se pudo hacer para impedir que la paciente quedara con una tetraparesia espástica que afecta a sus extremidades; lo que provoca imposibilidad de deambulación, precisando una silla de ruedas, del mismo modo que la hace absolutamente dependiente de terceras persona para las actividades de la vida diaria”. Continúa la sentencia “La Audiencia había dicho que inexorablemente va abriéndose camino en esta materia  de responsabilidad médica la tesis de no hacer recaer exclusivamente sobre la parte perjudicada la carga absoluta de la prueba, a menos que se quiera, en no pocos casos, dejarla prácticamente indefensa por la dificultad de encontrar profesionales médicos que emitan un informe que pueda, en algunos casos, ser negativo para otro profesional de su misma clase. Por eso, añade la resolución, va reafirmándose que el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos  técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico, y por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba”. A continuación la sentencia formula una importante declaración “como razonablemente sugiere el órgano a quo, esta sala como órgano ad quem comparte el criterio de que en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, cabe que se atenué el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacía la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba”, continua la sentencia “así mismo, debe establecerse que, no obstante ser la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la lex artis ad hoc, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste, por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias del tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización”. Refiere en su conferencia Don Ricardo Yaguez “ la lectura de ese pasaje de la sentencia, conduce a la suposición de que el Tribunal Supremo está utilizando, aunque desde luego sin citarla por su nombre doctrinal, la teoría conocida como la CULPA VIRTUAL. Se basa en la siguiente reflexión: cuando el resultado provocado por la intervención médica es dañino, e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se está en presencia de un modo de prueba que podría considerarse elíptico, conducente de hecho a un sistema de presunción de “culpa continúa”, en virtud de está idea de la culpa virtual, el juez considera que no es posible que el médico no haya incurrido en culpa. No funda su decisión sobre una presunción, sino que lo hace sobre un razonamiento a contrario; si no se hubiese incurrido en culpa, ningún daño se habría producido, por lo que la comprobación del daño hace presumir que hubo culpa”.

La aplicación de estas teorías, pueden dejar al médico en una clara situación de indefensión. En algunos Congresos de Derecho Sanitario se ha intentado convencer a los magistrados de la grave injusticia que se puede cometer al aplicar estas teorías. En la práctica médica, muchos accidentes son de etiología desconocida, por lo que no sabemos su origen. Un ejemplo claro, es el de los accidentes anafilácticos debidos a la alergia al látex, desconocidos hasta hace unos años. En esas fechas, pudieron existir graves complicaciones intraoperatorios, cuya etiología fue la antes citada, pero que en aquellos años, al ignorarse esta complicación, se etiquetaban como “etiología desconocida”.  Aplicando la CULPA VIRTUAL, si hace unos años en una intervención de amigdalectomía hubiese ocurrido un accidente por un cuadro anafiláctico al látex, los facultativos hubiesen sido considerados culpables al “producirse una daño desproporcionado”, o lo que es lo mismo “si no hubiese incurrido en culpa ningún daño se hubiese producido por lo que la comprobación del daño hace presumir que hubo culpa”.  Como se puede comprobar, y teniendo en cuenta que siguen existiendo graves complicaciones cuya etiología desconocemos, desde el momento que nos apliquen la CULPA VIRTUAL estamos en la más absoluta indefensión. 

En resumen hemos pasado del principio inamovible de “inocente hasta que no se demuestre lo contrario” a “culpable mientras no sea capaz de demostrar la inocencia”, y esto, en medicina, es, en muchas ocasiones, imposible.